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企业法律风险防控之合同风险管理(一)
时间:2018年08月02日 作者:  点击:

(本文节选自《企业法律风险防控之合同风险管理》)

第一节  我们面临什么——中国企业合同管理的常见问题

随着全球经济一体化的加快,企业的国际化已经成为大趋势。目前,我国企业的改革发展已经取得了巨大成效,但是,在国际化运作中仍然逐渐暴露出在合同管理方面的不足。究其原因,主要是因为我国的合同管理发展较晚,企业对于合同管理制度的重视程度不足,许多理论和实践尚处于摸索阶段,因而许多企业在合同管理方面还存在许多误区。实践中,一些意识、制度、人员上的问题也导致企业的合同管理效果不佳。

一、常见的误区

实践中,通过对许多合同纠纷案件的分析,可以总结出企业在合同管理中常见的误区。

(一)  认为合同管理就是对合同文本的管理

实务中,稍具规模的企业,现在基本都建立了合同管理制度,但这仅仅是形式。对合同管理制度和管理实际深入了解之后发现,许多企业所谓的合同管理目前还仅仅停留在对合同文本管理的层面。其管理内容不外乎包括以下几点:合同签订的对外授权权限、合同的审核流转程序、合同的用印流程以及签约后正式合同文本的归档保管等。对商谈中的合同进行审查、会签和盖章,然后对已签合同进行备份、分类归档和保管等,这种合同管理模式将合同管理的本质视为合同订立过程的流程管理,并非真正的合同风险管理,而这是无法实现合同法律风险防控和合同管理目标的。

从静态管理的角度来看,这种合同行政管理模式是将合同管理理解成单纯的合同文件管理,而动态过程则表现为业务部门拟定合同样稿,法律部门对合同的法律问题进行把关审核,最后由企业领导签字后交办公室盖章。这种管理模式忽略了合同交办审核的细节问题,包括当事人背景资料、前期谈判的焦点、合同履行的技术细节等多个方面。

(二)认为合同风险管理就是法务或律师对合同中的法律条款进行审核

事实上,企业法律风险存在于业务交易的全过程之中,包括从客户开发、合同磋商、合同签订和合同履行等各阶段都会存在相应的法律风险,而且法律风险本质上其实包括商务条款中潜在的商业风险。因此,合同风险管理绝不是法务对合同法律条款的审核,而是对涵盖纯法律风险和商业风险在内的一切风险的风险存在、风险转化、风险承受、风险救济等要素的综合评估过程。

(三)认为合同管理就是公司法务部门的事

很多企业认为合同管理是专属于公司法务部门的工作,其他部门只是被动配合法务部门的工作,甚至不少中小企业根本就没有法务部门,也没有专人负责合同管理工作。这种合同管理模式是错误的,因为法务部门只是参与合同管理的一个职能部门,公司的很多部门皆与合同管理密切相关。

以合同审查环节为例,大部分公司的合同审查机制基本上是业务部门将合同文本交法务部门进行形式审查,但由于法务部门不了解合同背景状况,因此无法掌握合同缔约过程的细节,无法对合同的合法性、合理性和可行性进行有效的审核,进而无法对潜在的法律风险进行有效的识别。为保证合同目的的顺利实现,合同审查应当不仅仅就拟定的纸上条文进行风险审查,更需要对合同的整个背景进行充分的了解,如此才能有效评判合同条款存在基础,从而提出可行的合同审核建议。又比如在合同履行阶段,鲜见公司有法务部门参与,而事实上众多涉讼合同纠纷都是在合同履行过程中缺乏有效的监管和风险提示才产生或导致了风险扩大化。企业的合同管理是众多部门共同参与的活动,而非法务部门独家之事。对法务部门的正确定位应当是将其作为合同管理工作的协调、监督部门。

(四)认为合同管理是对合同签订前的管理,对合同履行环节缺乏管理

实务中,很多企业对合同的签订环节很重视,建立了合同审批办法和流程,但合同一旦签订完毕进入履行过程后基本没有履行环节的法律风险控制。综观很多涉讼合同纠纷案件和合同纠纷败诉原因,很大程度上是由合同履行过程中没有进行有效的合同风险管理所导致。在合同管理的全部过程中,合同履行环节是交易的主要环节,此环节中将生产大量的交易凭证资料,而这些凭证资料在法律上就是合同履行的证据。如果缺乏管理,合同履行承办人员没有基本的证据意识,从而导致己方或对方违约时不知道即将面临什么样的法律风险,更不知道应如何妥善应对这些法律风险,其结果极有可能导致合同纠纷涉讼后一方因证据缺失或证据存在瑕疵导致案件败诉。因此,只有改进合同在履行环节的控制机制,才能真正做到对企业经营风险事前有识别、事中有控制、事后有救济、全程有预警。

(五)重事后诉讼结果,轻结果之后的反馈改善机制

可以说每一个企业发生涉讼合同纠纷后,领导者首先想到的是要胜诉,实际上决定案件胜负的关键因素是企业采取的法律风险防范机制是否有效,其次才是律师法律业务能力的高低。我们不能否认诉讼结果的重要性,但对企业而言,最重要的应当是通过诉讼结果去发现合同风险管理中的疏漏之处继而弥补疏漏,这才是预防合同法律风险的治本之道。所以,企业在重视诉讼结果的同时,更要注重诉讼之后的反馈改善机制的建构。

二、实践中的常见问题

(一)法律意识淡薄,合同签订不规范

实践中,由于企业法律意识淡薄,不重视书面合同的规范签订、管理,不注意对关键条款的把关,从而导致企业在诉讼中常常处于被动地位,合法权益难以得到司法的有效保护。这些现象时有发生,主要分为以下几类:

1.忽视书面合同的重要性。企业对规范严谨的书面合同普遍不够重视,特别是一些中小企业,出于轻信对方、规避法律或超出经营范围等原因,不签订书面合同,只能提供借条、收条、供货单等简单证据,在诉讼中处于不利地位。

2.合同条款过于简单难以有效约束履行行为。企业签订合同普遍存在合同约定过于简单,仅约定价款等基本事项,而无管辖权、时效、附随义务、风险转移、中止等条款,且合同关键性的权利义务约定常常处于模糊不明甚至缺失的状态。

3.不严格审查对方提供的合同。对于对方提供的条款条文、基本信息、违约责任等怠于审查,贸然签约,以致在交易中处于不利地位。

4.企业对合同管理存在疏漏。销售人员(部门)在签约中修改合同条款,未能及时将信息反馈给企业;对于盖有企业印章的空白合同疏于管理;不严格按照合同的序时进度进行履约管理,疏于对即将到期的债权债务的梳理和管理。

5.合同难以反映真实交易情况。有的企业不按照合同约定履行义务或开展交易;有的企业仅通过电话或口头约定变更合同,不及时变更书面合同条款或签订补充协议;合同过于简单,导致一些加工承揽、装饰装潢等合同,因证据不足被视为买卖合同,难以还原交易的真实情况,而不同合同的举证责任、归责原则、法律适用等完全不同,导致其权益难以得到有效维护。

(二)缺乏健全的合同管理制度,权责不分明

缺少健全的合同管理制度,权责不分明主要有以下两类:

1.由于受单位体制和规模的限制,加之对管理成本和效益原则的考虑,许多企业存在内部机构设置不健全的情况,没有专门的合同管理部门、法律事务部门、法律顾问和纪检监察部门。合同管理人员常由行政人员兼任,管理合同的法律意识和管理水平有限,使合同从签订到履行都缺乏防范合同管理风险的制度保障。

2.部分中小型企业领导者集权现象严重,不能从战略高度认识和分析合同管理对企业生存和发展的重要意义,且对合同管理及财务管理知识较为匮乏,导致财务管理与合同管理脱节,财务部门对合同的签订、管理、执行过程未能起到有效监督作用。

(三)不注重合同管理人员素质培训,专业人才缺乏

实践中,多数企业对于合同管理人员的选任标准没有统一的规定,任职期间也未进行定期的专业培训,导致许多合同管理人员的专业素质和业务水平良莠不齐。有的合同管理人员甚至是非专业出身,或者专业人员任职期间没有持续、定期的法律培训,知识水平已经严重滞后,与现阶段的市场、合同发展水平严重脱节,致使企业的合同管理岗位形同虚设,无法发挥其应有职能,合同管理活动根本达不到预防合同法律风险的效果。

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